I. Ausgangspunkte der Untersuchung
1. Struktur und System
Der rein konstruktive mathematische Strukturbegriff, der nicht nur bei der Untersuchung naturwissenschaftlicher, sondern etwa auch sprachlicher Phänomene Anwendung findet, bestimmt Struktur als die Menge der Beziehungen, die die Elemente eines Systems miteinander verbinden (1). Wenn man von dieser Definition ausgeht und sich fragt, welche Aussagen zur Struktur der Rechtfertigungsgründe gemacht werden können, erkennt man, daß der Standort der Rechtfertigungsgründe innerhalb des Systems betrachtet werden muß, dem sie angehören. Dieses System ist das Rechtssystem, wenn man – wie dies hier geschehen soll – die juristischen Rechtfertigungsgründe analysiert. Dabei ist unter Rechtssystem der ganze Bereich zu verstehen, in dem rechtliche Regelungen Bedeutung haben – und sei es gerade dadurch, daß der Bereich rechtlich nicht geregelt ist (2) (Problematik des rechtsfreien Raumes [3] und der offenen und geschlossenen Rechtsordnungen [4]). Es ist daher erforderlich, die Beschaffenheit des Rechtssystems und seine Charakteristika einer näheren Betrachtung zu unterziehen, um dann bestimmen zu können, welche Rolle in diesem System den Rechtfertigungsgründen zukommt.
2. Der Begriff des Rechtssatzes
Das System des Rechts besteht, soweit es positiv gegeben ist, aus Rechtssätzen, wobei diese geschrieben oder ungeschrieben sein können. Unter Rechtssatz verstehe ich dabei solche Sätze, die beschreiben, daß im Sinne einer gegebenen Rechtsordnung unter bestimmten Bedingungen gewisse von dieser Rechtsordnung bestimmte Folgen eintreten sollen (5). Ein vollständiger Rechtssatz hat also die Form eines generellen Konditionalsatzes, dessen Antecedens Tatbe-stand und dessen Konsequens Rechtsfolge genannt wird (6). Dabei besteht in der rechtstheoretischen Literatur Einigkeit darüber, daß die Frage, ob ein sprachliches Gebilde einen vollständigen Rechtssatz bildet, sich nicht nach der Oberflächengrammatik des Ausdrucks bestimmt, sondern nach seiner logischen Grammatik (7). Dagegen gibt es verschiedene Auffassungen darüber, was in der spezifischen Form des Rechtssatzes zum Ausdruck kommt, warum also gewisse generelle Konditionalsätze Sätze des Rechts sind. Die Antwort auf diese Frage hängt mit dem Grundverständnis vom Recht zusammen. Aus der Vielzahl der Theorien werde ich nun einige herausgreifen und zwar die, die in der modernen Diskussion der Rechtfertigungsgründe von Bedeutung geworden sind (8).
II. Die Imperativentheorie des Rechts
1. Allgemeine Kennzeichnung
Der Imperativentheorie liegt ein Rechtsverständnis zugrunde, wonach die Androhung und Anwendung von Zwang notwendig zum Begriff des Rechts gehört. Für Rudolph von Jhering, einen der Begründer der Imperativentheorie (9), stellt sich das ganze Recht dar als das durch den Staat verwirklichte System des Zwanges, als die durch die Staatsgewalt organisierte und gehandhabte Zwangsmaschinerie(10). Diese Auffassung ist bereits in der antiken griechischen Philosophie durch einige Sophisten, insbesondere Thrasymachos, Kallikles (11) und Kritias, entwickelt worden (12), aber eher als naturrechtlich begründete (13) Philosophie, während die Imperativentheorie seit von Jhering und Thon Konsequenzen für die Anwendung des positiven Rechts beansprucht. Jedenfalls hat die Imperativentheorie im mitteleuropäischen Rechtskreis und darüberhinaus eine weite, bis in die Gegenwart anhaltende Verbreitung gefunden (14). Nach dem imperativischen Verständnis des Rechts enthalten alle vollständigen und alle selbständigen Rechtssätze einen Imperativ. Das Recht besteht seiner Substanz nach aus Imperativen und nur aus Imperativen (15). Soweit Rechtssätze etwas anderes enthalten – etwa Erlaubnisse, Ermächtigungen, Gewährungen, subjektive Rechte – sind sie unselbständig; vollständig werden sie erst in Verbindung mit einem imperativischen Rechtssatz (16). Ein solcher imperativischer Rechtssatz muß nicht in der sprachlichen Form eines Befehls abgefaßt sein, also nicht im modus imperativus, sondern kann auch die Form eines indikativen Satzes oder eines Relativsatzes (diese Form wird häufig im Strafgesetzbuch verwandt) oder eben eines Konditionalsatzes haben (17). Entscheidend ist, daß er seinem Sinn nach als Aufforderung, etwas zu tun oder zu lassen, gedeutet werden kann. (18) Er muß ein Sollen enthalten; er muß eine Norm sein. (19) Nach der Imperativentheorie besteht das Recht also nur aus Normen, das heißt: aus Geboten oder Verboten. Diese sind die eigentlichen Sinnträger der Rechtsordnung. (20)
2. Stellung der Rechtfertigungsgründe in dieser Theorie
Auf der Basis dieser Theorie können die Rechtfertigungsgründe nicht als selbständige Rechtssätze angesehen werden (21). Sie enthalten vielmehr Merkmale, die dazu führen, wenn sie in einem Lebenssachverhalt vorliegen, daß eine Handlung nicht als rechtswidrig beurteilt werden kann. Da eine Handlung nach der Imperativentheorie rechtswidrig ist, wenn sie gegen eine Norm verstößt, kann die Beschaffenheit der Rechtfertigungsgründe nur so gesehen werden, daß sie auf irgendeine Weise die Norm (das Gebot oder Verbot) beeinflussen. Diese Beeinflussung läßt sich gedanklich auf verschiedene Weise vorstellen: Einmal kann man annehmen, die Erlaubnis, der Rechtfertigungsgrund, verneine unter bestimmten Voraussetzungen die Norm, so daß die Handlung oder Unterlassung in diesen Fällen nicht als geboten oder verboten gilt (22);zum anderen läßt sich auch denken, daß der Tatbestand der Norm eingeschränkt wird, so daß die gerechtfertigte Handlung von vornherein nicht von der Norm erfaßt wird (23); schließlich läßt sich die Überlegung durchführen, daß bei bestimmten Verhaltensweisen die Norm selbst nicht gilt: Diese Verhaltensweise wird dann von keinem Verbot oder Gebot mehr erfaßt, sondern fällt in den rechtsfreien Raum (24).
Die Imperativentheorie muß also notwendig zu einer monistischen Normauffassung führen. Danach gibt es nicht neben den Normen noch Erlaubnissätze, sondern nur Normen. Was rechtswidrig ist, ergibt sich nicht aus dem Zusammenspielen von Normen und Erlaubnissen, sondern rechtswidrig ist die Nichtbeachtung der durch die Norm konstituierten Pflicht. Der Tatbestand der Norm ist damit echter Unrechtstatbestand; er beschreibt nicht nur typisiertes Unrecht, wo dann in einem atypischen Fall ein Rechtfertigungsgrund die Rechtswidrigkeit entfallen ließe (25).
3. Mögliche Konsequenzen dieser Theorie
In den letzten Jahren ist die Frage aktuell geworden, ob die allgemeinen Rechtfertigungsgründe hoheitliche Eingriffsbefugnisse des Staates begründen oder erweitern können. Staatliche Repräsentanten beriefen sich vielfach etwa auf § 34 StGB, um hoheitliche Maßnahmen zu rechtfertigen, für die ansonsten eine rechtliche Grundlage fehlte (26). Das Problem wird in der Literatur kontrovers diskutiert (27) und ist auch Gegenstand der Rechtsprechung gewesen (28). Vom konsequent imperativtheoretischen Standpunkt aus muß stark bezweifelt werden, daß Rechtfertigungsgründe Eingriffsbefugnisse begründen können. Denn nach dieser Vorstellung gibt es keine Ermächtigungen in dem Sinne, daß irgend jemandem ein diesbezügliches Recht verliehen wird. Vielmehr sind „Ermächtigungen“ nur eine inkorrekte Umschreibung der Situation, in der jemand verpflichtet ist, Handlungen des „Ermächtigten“ zu dulden (29). Die Norm geht in dieser rechtlichen Konstellation dahin, ein Verhalten, das vom Staat ausgeht, zu dulden. Rechtfertigungsgründe, die – nach dem oben Ausgeführten – niemals den Anwendungsbereich einer Norm erweitern, sondern immer nur verringern oder ganz beseitigen können, müssen bei einer derartigen Situation sich notwendig gegen den Staat richten, wenn dieser sich auf eine Duldungspflicht (Ermächtigung) beruft.
Als unselbständige Sätze können die Rechtfertigungsgründe keine eigene Norm erzeugen. Sie können also auch keine Duldungspflicht begründen. Wenn keine Duldungspflicht besteht, der Staat also mangels rechtlicher Grundlage nicht zu Eingriffen in den rechtlich geschützten Bereich der Bürger „ermächtigt“ ist, dann handeln diejenigen, die einen staatlichen Eingriff abwehren, mangels Verletzung einer Norm nicht rechtswidrig (=normwidrig). Wohl aber würde in unserer Rechtsordnung der Staat rechtswidrig handeln bei gesetzlosen Eingriffen zumindest in Freiheit und Eigentum. Denn unter der Geltung des Art. 2 GG, wie er vom Bundesverfassungsgericht interpretiert wird, hat jeder das subjektive Recht auf Freiheit von gesetzlosen Eingriffen (30). Die Imperativentheorie deutet subjektive Rechte so, daß ihre Verankerung zwar nicht durch Gewährung erfolgt, wohl aber möglich ist durch Imperative, die verbieten, etwas zu tun, was die Ausübung dieses „Rechtes“ hindert. Subjektive Rechte werden also durch eine Vielzahl von Imperativen geschaffen (31). Ein Eingriff in ein subjektives Recht wäre also norm- und damit rechtswidrig.
Wo aber eine Norm ist, da kann sie nach der Imperativentheorie durch Rechtfertigungsgründe auch – je nachdem, wie man es sieht – eingeschränkt werden. Hier wird nun allerdings erkennbar, inwieweit Rechtfertigungsgründe auch für die Rechtfertigung von hoheitlichem Handeln Bedeutung gewinnen können. Wenn eine Norm einen Hoheitsträger verpflichtet, dann ist es auch möglich, daß sein Handeln beim Vorliegen der Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes gerechtfertigt wird. Hierin kommt wieder die Unselbständigkeit eines Rechtssatzes, der einen Rechtfertigungsgrund enthält, zum Ausdruck.
4. Die Kritik an der Imperativentheorie
Die Auffassung der Imperativentheorie, das Zwangsmoment sei für den Begriff des Rechts konstitutiv, ist schon in den ersten Jahren nach ihrer Begründung kritisiert worden (32). Im Laufe der weiteren Diskussion haben sich die ablehnenden Stellungnahmen besonders auf einige Punkte konzentriert.
a) Der Vorwurf der gekünstelten Deutung der Rechtssätze
Man hat ihr vorgeworfen, die Deutung aller vollständigen Rechtssätze als Imperative stelle eine Verzerrung des positiven Rechts dar; diese Deutung sei gekünstelt und logisch nicht zu rechtfertigen (33). Es gebe Rechtssätze, die unbezweifelbar selbständig seien und doch keine Imperative enthielten. Als Beispiele wurden dabei etwa genannt: Die Ermächtigungen des Kaisers zur Vertretung des Reiches, zur Erklärung des Krieges und zum Abschluß des Friedens (34), oder es wurde der Fall als Beispiel gebracht, daß in einem Bundesstaat die Bundesstaatsgewalt den Einzelstaaten gestattet, auf einem bisher ihr vorbehaltenen Gebiet die Gesetzgebungsgewalt auszuüben (35). Insbesondere glaubte man vielfach, Rechtssätze, die Rechte gewährten (z. B. Wahlrechte, Berg- oder Jagdrechte), seien selbständig und dennoch keine Imperative (36).
Neuerdings haben einige Autoren, die sich zu einer imperativischen Theorie des Rechts bekennen, den Nachweis zu führen gesucht, daß es keine logischen Hindernisse gibt, die ihrer Annahme entgegenstehen (37). Daß es logisch möglich ist, das ganze Recht als imperativisch zu verstehen, wird mittlerweile selbst von solchen zugegeben, die der Imperativentheorie dennoch ablehnend gegenüber stehen (38).
b) Philosophische Kritikversuche
Der Imperativentheorie ist auch immer wieder vorgehalten worden, sie gehe von einem falschen philosophischen Rechtsverständnis aus. Positivisten haben ihr vorgeworfen, sie gründe auf einem naturrechtlichen Verständnis des Menschen, wonach dieser im natürlichen Bereich unumschränkt frei sei, durch keinerlei Vorschriften und Gesetze gebunden; bei diesem falschen Freiheitsverständnis müsse man dann notwendig dazu kommen, daß eine Rechtsordnung nur Beschränkungen auferlegen könne (39). Andere betonen, das Recht sei in erster Linie als Werteordnung anzusehen und es wolle, daß diese Ordnung freiwillig, durch Einsicht, eingehalten werde; der Zwang sei nur ein sekundäres Mittel, diese Wertordnung durchzusetzen (40).
III. Die Lehre vom Rechtssatz als hypothetischem Urteil
1. Erörterung dieser Lehre
In der Auseinandersetzung mit der Imperativentheorie ist die Auffassung entwickelt worden, ein vollständiger Rechtssatz müsse nicht notwendig einen Imperativ enthalten, sei aber in jedem Fall als hypothetisches Urteil aufzufassen (41).
Auch diese Auffassung stellt nicht auf den jeweiligen Sprachgebrauch, in dem der Rechtssatz formuliert ist, ab, sondern auf dessen logische Struktur (42). Wenn dabei vom Rechtssatz als hypothetischem Urteil gesprochen wird, so entspricht diese Terminologie zwar nicht mehr der modernen, wohl aber der traditionellen Logik. In dieser wurde der Ausdruck „Urteil“ nahezu synonym mit dem Begriff „Aussage“ verwandt (43) Unter einer hypothetischen Aussage verstand man eine Aussagenverbindung, in der zwei Aussagen durch die aussagenlogische Konstante „wenn – so“ verbunden waren; die Aussage wurde hypothetisch genannt, weil der zweite Teil nur unter der Annahme (Hypothese) der Gültigkeit des ersten Teils richtig ist (44).
Nach dieser Vorstellung gibt der Rechtssatz die Vorstellung eines rechtlichen Wollens wieder, das an eine Voraussetzung als Folge sich anknüpft (45). Der Rechtssatz enthält also keine Norm in dem Sinne, daß in ihm zum Ausdruck kommt, daß ein bestimmtes Verhalten vorgenommen werden soll. Der Rechtssatz enthält nicht in erster Linie eine Bestimmung, sondern eine Bewertung. Die Rechtssätze enthalten Urteile darüber, wie die Lebens- und Machtbereiche richtig verteilt und abgegrenzt sind, welches Verhalten unter bestimmten Voraussetzungen angemessen ist (46). Im Sinne der deontischen Logik betrachtet diese Theorie die Rechtssätze als Normsätze, also als Aussagen, in denen behauptet wird, daß ein bestimmtes Verhalten geboten, verboten oder erlaubt ist (47). Diese Normsätze sind, wie alle Aussagen (48), entweder wahr oder falsch.
Es ist zu beachten, daß diejenigen, die die Ansicht vom Rechtssatz als hypothetischem Urteil vertreten, zum Teil auch davon sprechen, daß die Rechtssätze ein Sollen und eine Bestimmung enthalten (49). Damit ist jedoch nicht gemeint, daß der Rechtssatz selbst ausspricht, daß etwas getan oder nicht getan werden soll; vielmehr läßt sich aus dem Rechtssatz nur entnehmen, daß es einer positiven Wertung entspricht, sich der Norm entsprechend zu verhalten, die der Rechtssatz als Aussage zum Gegenstand hat. Nach dieser Theorie kann also jeder vollständige Rechtssatz daraufhin befragt werden, ob er wahr oder falsch ist. Dies ist in formaler Hinsicht der entscheidende Unterschied zu der Vorstellung der Imperativentheoretiker. Nach deren Auffassung kann man über einen vollständigen Rechtssatz keine Aussage hinsichtlich seines Wahrheitsgehaltes machen, weil jeder derartige Rechtssatz eine Norm ist (50). Es entspricht einer weitaus überwiegenden Ansicht, daß Normen nicht als wahr oder falsch qualifiziert werden können (51) und gerade darin besteht eines der Hauptprobleme der modernen Normenlogik: zu untersuchen, ob und wieweit es möglich ist, Verfahren und Methodik der Aussagenlogik auf diese anzuwenden (52). Für die Lehre vom Rechtssatz als hypothetischem Urteil entsteht dieses deontische Problem nicht, da nach dieser Theorie die Rechtssätze mit den klassischen Verfahren der Aussagenlogik analysiert werden könnten (53).
Bierling als einer der Hauptvertreter der Imperativentheorie hat der dargestellten Auffassung vorgeworfen, sie verkenne etwa das Wesen von Gesetz und Vertrag völlig, wenn die entsprechenden Rechtssätze nur als Aussagen über den Willen des Gesetzgebers betrachtet würden; es sei widersinnig, einen reinen Aussagesatz (beispielsweise: 1 x 1 = 1) als Inhalt eines Gesetzes oder einer Vereinbarung zu denken (54). Dieser Kritik kann jedoch entgegengehalten werden, daß es logisch durchaus möglich ist, auch eine Aussage zum Gegenstand eines Rechtssatzes zu machen, sofern man nur der Ansicht ist, das Eigentümliche des Rechts bestehe darin, kundzutun, was es für wertvoll und damit beachtenswert hält.
2. Stellung der Rechtfertigungsgründe nach dieser Lehre
In einem derartigen Rechtsverständnis kommt den Rechtfertigungsgründen eine andere Stellung zu als in einem rein imperativen Rechtssystem. Während für die Anhänger der Imperativentheorie Rechtswidrigkeit ein normwidriges Verhalten voraussetzt, bedeutet für die Theoretiker des hypothetischen Urteils „rechtswidrig“, daß ein Verhalten vorliegt, welches der in den Rechtssätzen zum Ausdruck kommenden Wertung widerspricht (55). Die Rechtsordnung gestaltet das, was sie für wertvoll hält, als Rechtsgüter. Rechtswidrigkeit setzt also Rechtsgutverletzung voraus. Das Problem der Rechtfertigung taucht dann auf, wenn sich eine Situation abzeichnet, in der mehrere Rechtsgüter verletzt zu werden drohen, denn dann kommt es zu einer Wertungskollision. Der Tatbestand eines Rechtfertigungsgrundes erfaßt eine Situation, in der eine Wertungskollision stattfindet, und die Rechtsfolge des Rechtfertigungsgrundes bringt zum Ausdruck, daß die Kollision im Sinne der Wertung der Rechtsordnung gelöst wird, wenn sich der Handelnde im Sinne des Tatbestandes des Rechtfertigungsgrundes verhält. Da die Rechtsordnung schon vor der Vornahme der einzelnen Handlungen angeben können muß, welche Handlung wertvoller und damit nicht rechtswidrig ist (im Strafrecht allein schon wegen Art. 103 Abs.2 GG, § 1 StGB56), muß schon im System der Rechtssätze diese Bewertung zum Ausdruck gebracht werden. Dies geschieht im Strafrecht dadurch, daß Tatbestände aufgestellt werden, deren Erfüllung die Verwirklichung eines Unwertes anzeigt. Daneben werden aber noch die Rechtfertigungsgründe tatbestandlich begründet. Deren Erfüllung zeigt an, daß neben dem Unwert noch ein höherer Wert vorliegt. Die Tatbestandsverwirklichung eines Straftatbestandes geht damit der Tatbestandsverwirklichung eines Rechtfertigungsgrundes nicht vor, sondern beide stehen nebeneinander und sind kumulativ zu prüfen; in ihrer Aussagekraft bezüglich der Rechtswidrigkeit des Verhaltens stehen sie in wechselseitiger Abhängigkeit.
3. Bedeutung dieser Lehre für ein strukturelles Verständnis der Rechtfertigungsgründe
Die vorangegangenen Ausführungen machen deutlich, daß die Lehre vom Rechtssatz als hypothetischem Urteil die Rechtfertigungsgründe nur aufgrund ihre materialen Gehalts von anderen Rechtssätzen unterscheiden kann. Wenn die Rechtssätze nicht selbst Gebote und Verbote, dazu vielleicht noch Erlaubnisse, Ermächtigungen und anderes, sind, sondern nur Aussagen darüber machen, dann lassen sie sich in formaler Hinsicht nicht weiter differenzieren, dann besteht formal zwischen einem Rechtssatz, der ein Verbot „enthält“ und einem solchen, der etwa eine Erlaubnis „enthält“, kein Unterschied. Das mangelnde Vermögen zur formalen Differenzierung besagt jedoch noch keineswegs, daß diese Theorie unangemessen wäre. Vielleicht erfaßt wirklich nur eine materiale Betrachtung, was am Recht wesentlich ist und was nicht (57).
IV. Der Rechtssatz als Bestimmungs- und Bewertungsnorm
Zu den beiden Theorien ist noch eine dritte dazugekommen, die Elemente sowohl der Imperativentheorie als auch der Lehre vom Rechtssatz als hypothetischem Urteil enthält. Diese dritte Auffassung versteht die Rechtssätze als Bestimmungssätze (58). Diese Auffassung besagt in der Gestalt, die sie etwa bei Larenz (59) hat, folgendes:
Die Rechtssätze können nicht in erster Linie als Aussagen aufgefaßt werden. Vielmehr ist ihnen wesentlicher, daß sie Bestimmungen enthalten, wie die Rechtsordnung gestaltet ein soll. Diese Bestimmungen sind aber nicht nur als Gebote und Verbote aufzufassen, sondern die Rechtsordnung trifft auch eine Bestimmung, wenn sie Erlaubnisse erteilt oder subjektive Rechte gewährt oder Feststellungen trifft. Kraft der Bestimmungsfähigkeit des Rechts gilt das im Rechtssatz Bestimmte. Die Wirksamkeit der angeordneten Gebote und Verbote hängt also nicht nur von ihrer Befolgung ab oder etwa davon, daß sie an die richtigen Empfänger adressiert wären (60). Es ist vielmehr alles schon wirksam mit der Setzung im Rechtssatz. Die beruht darauf, daß rechtliche Gebilde real sind. Ihre Realität beruht allerdings nicht etwa darauf, daß sie physische oder psychische Vorgänge wären, sondern ihre Realität ist eben ihre Geltung.
Diese Art der Erfassung der Rechtssätze als Bestimmungssätze rührt zu einem beträchtlichen Teil von einer phänomenologischen Sicht des Rechts her (61). Dabei wird von der Anwendbarkeit und dem Nutzen der phänomenologischen Methode für die Rechtswissenschaft ausgegangen (62).
Die Lehre vom Rechtssatz als Bestimmungssatz wird heute vielfach – gleichsam als vermittelnde Meinung (63) – mit der Betonung der Wertaussagehaftigkeit der Rechtsordnung zu der Meinung verbunden, wonach die Rechtssätze sowohl Bestimmungs- als auch Bewertungssätze seien (64).
V. Strafrechtsdogmatische Konstruktionen
Auf diesem allgemeinen rechtstheoretischen und rechtsphilosophischen Hintergrund heben sich nun dogmatische Konstruktionen ab, die vornehmlich zur Klärung strafrechtlicher Fragen entwickelt wurden und die konkrete Aussagen zur Struktur der Rechtfertigungsgründe machen lassen.
1. Die Normentheorie von Binding
Von größerer Bedeutung für die Strafrechtswissenschaft ist insbesondere die Entwicklung der Normentheorie durch Karl Binding gewesen (65).
Nach Binding ist vom Strafgesetz, wie es in den einzelnen Paragraphen des Besonderen Teils des StGB jeweils formuliert ist, scharf zu trennen die diesem vorgelagerte Norm. Norm sei ein be-stimmter Satz des positiven Rechts, der eine Handlung verbiete oder gebiete. Erst, wenn es eine solche Norm gebe, sei es dem Strafgesetzgeber möglich, die Übertretung dieser Norm zu ahnden. Er tue dies, indem er eine Bestimmung schaffe, wonach die Übertretung unter Strafe gestellt werde. Aber mit dem Aufstellen der Norm allein sei noch keineswegs gesagt, daß der Übertreter derselben mit Strafe zu belegen sei (66). Die Norm habe öffentlichrechtlichen Charakter, da sie in Verbindung mit dem Hoheitsrecht auf Gehorsam stehe (67).
Nach Binding ergibt sich die Rechtswidrigkeit einer Handlung nicht aus der Verletzung des Strafgesetzes – dieses macht ja nur eine Feststellung über die Strafbarkeit -, sondern aus der Übertretung der Norm. Aber er versteht diese Rechtswidrigkeit nicht als eine objektive dergestalt, daß allein die Tatsache der Normwidrigkeit die Bejahung der Rechtswidrigkeit ermöglichte. Für Binding ist vielmehr rechtswidrig alles das, was einem subjektiven Recht widerstreitet (68). Die Übertretung der Norm ist nur deshalb rechtswidrig, weil die Norm nicht nur eine Gehorsamspflicht begründet, sondern ein Gehorsamsrecht ebenfalls. Dieses subjektive Recht auf Botmäßigkeit wird mit der deliktischen Handlung angegriffen und deshalb wird hier Normwidrigkeit zur Rechtswidrigkeit (69).
Binding war mit der Ansicht, daß Rechtswidrigkeit in der Verletzung subjektiver Rechte bestehe, Anhänger einer älteren Auffassung (70), die sich aber zunehmend der Vorstellung beugen mußte, die die Rechtswidrigkeit als eine objektive verstand (71). Binding war – worauf seine Betonung der subjektiven Rechte schon schließen läßt – auch kein Anhänger der Imperativentheorie (s. oben S. 5f), sondern er lehnte diese mit der ihm eigenen polemischen Entschiedenheit ab.(72).
Dennoch huldigte er bezüglich der Rechtfertigungsgründe einer monistischen Normauffassung. Rechtfertigungsgründe waren für ihn Ausnahmen von der Regel der Norm (73). Ebensowenig, wie es für ihn Normen gab, die im historischen Verlauf unveränderlich sind, existierten nach seiner Meinung Gebote oder Verbote ohne Ausnahme. Es gebe allgemeine und besondere Ausnahmen von der Norm; auch bleibe das Verhältnis von Ausnahme und Regel nicht stabil. Aber die Ausnahme trete nicht in der Gestalt eines von der Norm verschiedenen Rechtssatzes an deren Stelle, sondern sie verringere – gleichsam als der Norm von vornherein inhärent – das Geltungsgebiet der Norm, soweit sie eingreife (74).
2. Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen
Als monistische Normauffassung kann auch die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen verstanden werden. Nach ihr (75) gehören zum Deliktstatbestand nicht nur die in den Vorschriften des Besonderen Teiles des StGB positiv umschriebenen Merkmale, sondern auch die Rechtfertigungsgründe als negative Tatbestandsmerkmale, wobei ihre Negativität darin gesehen wird, daß ihr Inhalt durch die Verneinung des Vorliegens eines Sachverhaltes bestimmt wird. Sie negieren nicht einzelne Merkmale des Resttatbestandes – dann wären sie als negative Tatumstände zu bezeichnen (z. B. „ in nicht weidmännischer Weise“, § 292 II StGB) (76) -, sondern diesen als Ganzes. Wie bei den Vertretern der Imperativentheorie wird auch hier der Tatbestand als echter Unrechtstatbestand aufgefaßt: Wenn die-ser verwirklicht ist, dann steht die Rechtswidrigkeit der fraglichen Handlung fest. Der Tatbestand beschreibt insgesamt das strafwürdige Verhalten, und die Rechtswidrigkeit ergibt sich daher nicht – wie bei Binding – aus der Verletzung der dem Tatbestand vorgelagerten Norm (77). Ob die Rechtfertigungsgründe innerhalb oder außerhalb der Tatbestände des Besonderen Teiles geregelt sind, wird für eine rein regelungstechnische Frage gehalten.
Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen ist schon früh kritisiert worden. Sie ist jedoch wie die Imperativentheorie – mit der sie Gemeinsamkeiten verbinden – logisch nicht grundsätzlich zu beanstanden. Interessant ist in diesem Zusammenhang, daß der älteste gesetzlich geregelte Fall eines Rechtfertigungsgrundes – die Notwehr – im deutschen Strafrecht sich ursprünglich nur auf einen besonderen Tatbestand – die vorsätzliche Tötung – bezog (78) und so für diesen gewissermaßen ein negatives Tatbestandsmerkmal bildete. Allerdings lassen sich weder aus dieser Tatsache noch aus der dargestellten Lehre überhaupt Folgerungen hinsichtlich der Struktur der Rechtfertigungsgründe ziehen, welche nicht schon die Imperativentheorie impliziert hätte.
3. Überlegungen zu einer dualistischen Normauffassung
In der Strafrechtswissenschaft ist eine dualistische Normauffassung mindestens ebenso weit verbreitet wie eine monistische. Die dualistische Auffassung, daß sich die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens nicht nach nur einem selbständigen Rechtssatz (der Norm) beurteile, sondern sich nur ermitteln lasse aus dem Zusammenspielen von Norm und selbständigem Erlaubnissatz, charakterisiert die Rechtfertigungsgründe als selbständige Erlaubnissätze (79). Während die Norm regele, was grundsätzlich verboten oder geboten sei, bestimme der Erlaubnissatz, daß ein Verhalten erlaubt sei; im Falle der Kollision gehe die Erlaubnis vor. Die Erlaubnissätze seien in ihrer Struktur den Normen analog. Wie diese verfügten sie über einen Tatbestand (Rechtfertigungstatbestand) und als Rechtsfolge (Rechtfertigungsrechtsfolge) bewirkten sie die Rechtfertigung eines Verhaltens (80). Das Zusammenwirken von Verbots- und Erlaubnissätzen kann man sich in verschiedener Weise vorstellen. Einmal kann man annehmen, daß eine Handlung als rechtswidrig beschrieben werden muß, weil sie einer Norm zuwiderläuft; dann greift der Erlaubnissatz ein und beseitigt die Rechtswidrigkeit. Oder man denkt sich, daß schon vor dem Gegebensein einer inkriminierten Handlung Norm und Erlaubnissatz sich harmonisiert haben (81). Diese letztere Auffassung hat den Vorteil, daß man theoretisch schon vor jeder Tat bestimmen kann, ob sie rechtswidrig ist oder nicht. Von die-ser Vorstellung geht wohl auch das StGB aus.
Wenn die Rechtfertigungsgründe als selbständige Erlaubnissätze angesehen werden, dann erhebt sich unvermeidlich die Frage, ob sie noch mehr leisten können als bloß eine Norm (Gebot oder Verbot) aufheben. Könnten sie nur dies, dann wären sie – trotz aller gegenteiligen Beteuerungen – nicht vollständig aus dem Abhängigkeitsverhältnis zur Norm herausgekommen und ihre Selbständigkeit bliebe zweifelhaft. Nun könnte man sich denken, Erlaubnissätze etwa als Ermächtigungsgrundlagen für hoheitliche Eingriffe anzusehen. Diese Frage ist auch tatsächlich – besonders im Hinblick auf § 34 StGB – zu einem Problem geworden, das die Literatur beschäftigt hat (82) und – natürlich unter anderem Aspekt – auch die höchstrichterliche Rechtsprechung (83). Es geht um die Frage, ob sich die staatlichen Organe bei Eingriffen, für die es ansonsten keine Rechtsgrundlage gibt, mit Recht etwa auf § 34 StGB als Ermächtigungsfälle berufen dürfen (Abhörfälle Traube und Stammheim; Verteidigerausschluß vor dem Kontaktsperregesetz und andere Fälle mehr). Bei der Erörterung dieser Problematik ist zu bedenken, daß es hier keineswegs nur um die Wirkungsweise von Rechtfertigungsgründen geht. Es sind vielmehr eine Vielzahl von anderen Gesichtspunkten (etwa rechtspolitischer, verfassungsrechtlicher, polizeirechtlicher, rechtstheoretischer Art) zu berücksichtigen. Wenn man bedenkt, daß für nahezu jede dabei auftauchende Frage verschiedene Lösungen denkbar sind, dann erkennt man auf dem Weg zu einem Ergebnis eine ungeheure Fülle von Möglichkeiten der Kombination. Es ist also nicht ausgeschlossen, daß ein hier „gefundenes“ Ergebnis weniger auf dem rationalen Durchdenken aller Alternativen beruht als vielmehr auf einer schon vor der Untersuchung vorhandenen Wertung. Unter den angebotenen Theorien wählt man dann die jeweils passende aus (83a). Damit kann jedoch nicht der Wert von Denkmodellen in Frage gestellt und verneint werden, da man andererseits auf die Möglichkeit einer rationalen Auseinandersetzung verzichten müßte; dies wäre eventuell bedenklich. Wenn man vor diesem Hintergrund zu dem erwähnten Problem spezifisch strafrechtstheoretische Überlegungen anstellt, dann müßte eine der ersten sein, welchem Rechtsgebiet die Erlaubnissätze überhaupt zuzuordnen sind. Wenn sie nicht öffentlichrechtlich sind, können sie nicht als Eingriffsgrundlage für hoheitliches Handeln in Betracht kommen. Diese Frage nach dem Rechtsgebiet läßt sich nicht durch einen Blick ins Gesetz lösen. Wenn man die Erlaubnissätze als mit einer den Normen analogen Struktur begabt sieht, dann erscheinen sofort die Probleme, die für die Einordnung der Normen gelten. Sind sie öffentlich-rechtlich – wie Binding meinte – oder lassen sie sich überhaupt keinem Rechtsgebiet zuordnen, weil eine Zuordnung zu einem Rechtsgebiet nur für die Vorschriften vorgenommen werden kann, die der Erzwingung der Normen dienen (also beispielsweise die Paragraphen des Besonderen Teiles des StGB), nicht aber für die Normen selber (84)? Muß man bei der Frage nach der Eignung der Erlaubnissätze als Ermächtigungsgrundlagen hinsichtlich der Zuordnung zu einem Rechtsgebiet auf ihren der Norm entsprechenden Teil (die Er-laubnis) abstellen oder auf ihren dem Strafgesetz entsprechenden Teil das Nichtverhängen von Strafe) (85)?
Dies sind einige der Fragen, die auftauchen, wenn man den Erlaubnissatz nach dem Schema unterteilt, das Binding, der gerade keinen selbständigen Erlaubissatz kannte, bei der Trennung von Norm und Strafgesetz verwendet hat und das auch anderweitig in der Theorie des Rechts als die Unterscheidung von Primär- und Sekundärnormen bekannt ist. Es ist jedoch zweifelhaft, ob das Verhältnis Verbotsnorm-Strafgesetz auf der Erlaubnisseite eine Entsprechung haben kann. Wenn eine Norm besteht, dann kann ein Rechtssatz anordnen, daß die Übertretung des Verbots oder die Nichtbeachtung des Gebots mit Strafe zu ahnden ist. Wenn eine Norm besteht, dann gibt es ein Bedürfnis für die Aufstellung einer Sanktions- oder Erzwingungsnorm, denn es muß der Fall geregelt werden, der eintritt, wenn der Norm nicht Folge geleistet wird.
Wenn jedoch eine Erlaubnis besteht, dann gibt es kein Verbot mehr und dann besteht für eine weitere Regelung kein Bedürfnis mehr. Mit der Erlaubnis selbst ist das rechtlich Bedeutsame schon geschehen; die Feststellung, daß keine weiteren staatlichen Maßnahmen erfolgen, kann nur deklaratorische Bedeutung haben. Dies gilt jedenfalls, wenn man wirklich von der Selbständigkeit des Erlaubnissatzes ausgeht. Wenn der Erlaubnissatz neben der Norm und ihrer Erzwingungsbestimmung steht, dann kann die Erzwingungsbestimmung nicht für den Fall des Eingreifens der Erlaubnis durch Anordnung des Erlaubnissatzes außer Wirkung gesetzt werden. Wenn von zwei selbständigen Rechtssätzen im Falle der Kollision der eine dem anderen vorgehen soll, dann kann dies nicht durch Anordnung eines der beiden Rechtssätze geschehen. Denn in diesem Fall wäre der zurücktretende Rechtssatz in Wirklichkeit gegenüber dem anderen unselbständig. Vielmehr muß die Kollision durch eine dritte Norm des Rechts gelöst werden, die bestimmt, welcher Rechtssatz im Kollisionsfall vorgeht; oder es muß sich durch einen allgemeinen rechtlichen Grundsatz die Kollision auflösen lassen. Nun könnte man annehmen, daß es einen allgemeinen rechtlichen Grundsatz gibt, wonach, im Falle des gleichzeitigen Erfassens eines Sachverhaltes durch eine Norm und eine Erlaubnis, die Erlaubnis der Norm vorgeht. Es kann jedoch in Wirklichkeit keinen Fall geben, der juristisch geregelt ist und gleichzeitig erlaubt und verboten ist (und sei es auch nur, bis er – eine logische Sekunde später – durch einen dritten Rechtssatz oder ein Rechtsprinzip in die Richtung des nur Erlaubten oder nur Verbotenen aufgelöst wird). Dies gilt nicht nur, wenn man den ontologischen Satz vom Widerspruch für in das Gebiet des Rechts übertragbar hält (86). Dies gilt vielmehr auch, wenn man von den Grundlagen der Normativität überhaupt ausgeht. Danach gehört es zum Wesen einer Norm (hier als synonym mit dem sonst gebrauchten Ausdruck „Rechtssatz“ zu verstehen), daß sie gilt. Eine Norm, die nicht gilt, existiert als solche nicht und kann allenfalls als irgendein Gebilde betrachtet werden; eine Norm ist sie jedenfalls dann nicht, denn deren spezifische Seinsweise ist das Gelten (87). Wenn also die Erlaubnis denselben Fall erfassen würde wie das Verbot, dann würde entweder nur die Erlaubnis oder nur das Verbot gelten. Da aber jedenfalls im Falle der Rechtfertigung die Erlaubnis gilt, kann in dieser Situation ein Verbot nicht existieren. Wenn aber kein Verbot existiert, dann braucht auch keine Sanktionsregelung als Unterfall des Erlaubnissatzes zu bestehen, denn dann gibt es über die Regelung des Erlaubens selbst nichts mehr weitergehend zu regeln, inbesondere kein Verbot zu modi-fizieren oder außer Kraft zu setzen. In dieser Konstellation kann der Erlaubnissatz also nicht als Analogon zum „Verbotssatz“ angesehen werden.
Wenn – was man vernünftigerweise eher annehmen sollte – Verbotstatbetand (= Normtatbetand) und Erlaubnistatbestand nicht denselben Bereich erfassen, dann kann wirklich ein selbständiges Nebeneinanderbestehen von „Verbotssatz“ (= Norm und Strafgesetz) und Erlaubnissatz gedacht werden. Dann wird der Sachverhalt, der einer Rechtfertigung zugrundeliegt, aber auch nur einmal erfaßt und zwar vom Tatbestand des Erlaubnissatzes. Das aber bedeutet, daß hier wiederum ein Verbot oder Gebot nicht besteht. Auch hier herrscht dann nur die Erlaubnis und für eine sekundäre Regelung besteht keine Veranlassung. Wollte man hier in diesen Fällen, wo es nur die Erlaubnis gibt, noch die Möglichkeit einer sekundären Regelung, die aber nicht bloß deklaratorisch wäre, anerkennen, so würde damit der Begriff der Erlaubnis seines Inhalts beraubt werden. Dies gilt jedenfalls, soweit es um die Frage der Rechtswidrigkeit und der Strafe (oder Maßregel) geht. Daß ein erlaubtes Verhalten keine nachteilige Reaktion hervorrufen kann (wobei sich die Art der Reaktion nach dem Rechtsgebiet richtet, auf dem die Erlaubnis besteht), ergibt sich aus der Überlegung, daß es widersprüchlich wäre, das Gegenteil anzu-nehmen.
Eine negativ sanktionierte Erlaubnis ist ein Fall des Selbstwiderspruches. Eine positive zweite Regelung braucht aber auch nicht zu erfolgen. Diese könnte nur darin gesehen werden, daß die Regelung eines Strafgesetzes außer Kraft gesetzt wird oder – anders ausgedrückt – nicht eingreifen soll. In den Fällen, wo man von einer Erlaubnis ausgeht, kann jedoch – wie gezeigt – mangels Verbot ein Strafgesetz gar nicht eingreifen, so daß dieses Eingreifen auch nicht verhindert zu werden braucht.
Diese Überlegungen lassen erkennen, daß das Verhältnis Verbotsnorm – Strafgesetz auf der Erlaubnisseite keine parallele Entsprechung hat. Auf der Erlaubnisseite gibt es nur die Erlaubnis, aber keine weitere Anordnung. Wegen dieser Art seiner Struktur kann ein Erlaubnissatz nicht als Ermächtigungsgrundlage für hoheitliches Handeln angesehen werden, da dies voraussetzen würde, daß er auch eine Rechtsfolgenanordnung enthält. Allerdings kann ein Erlaubnissatz ein hoheitliches Verhalten als erlaubt gelten lassen und damit im strafrechtlichen Sinn rechtfertigen. Es fragt sich dabei, wie weit diese Erlaubnis reicht. Schließt sie nur die Strafrechtswidrigkeit begrifflich aus oder ist ein erlaubtes Verhalten in jeder Hinsicht rechtmäßig? Diese Frage nach der Reichweite der Erlaubnis verweist auf die Reichweite des Verbotes, auf das sich die Erlaubnis bezieht. Wenn die Erlaubnis auch nicht dieselben Tatbestände erfaßt wie das Verbot, so bezieht sie sich dennoch insofern auf ein Verbot als sie dessen Indizwirkung beseitigt. Die strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe, also diejenigen, die im Strafgesetzbuch enthalten sind, beziehen sich zunächst auf die Indizwirkung der strafrechtlichen Verbote. Da das Strafrecht in seiner Funktion als sekundäres Schutzrecht (87a) zu sehen ist, muß man davon ausgehen, daß diese Indizwirkung auf der Erlaubnisseite nicht notwendig andere Rechtsgebiete umfassen muß. Wenn etwas strafrechtlich nicht verboten ist, sondern erlaubt, dann besagt dies ja nicht, daß es auch in anderen Rechtsgebieten erlaubt wäre. Wenn etwas dagegen von den Normen erfaßt wird, die die Verhängung von Strafe regeln (die Strafgesetze), dann muß es auch in anderen Rechtsgebieten als verboten angesehen werden. Auch hier zeigt sich also wieder die ganz unterschiedliche Bedeutung von Verbot und Erlaubnis.
Aus einem im Strafgesetzbuch enthaltenen Rechtfertigungsgrund läßt sich also notwendig nur folgern, daß die Voraussetzungen für eine strafrechtliche Sanktion im Falle seines Eingreifens nicht vorliegen. Weitergehende Schlüsse auf die Rechtmäßigkeit des Verhaltens in zivil- oder öffentlichrechtlicher Hinsicht können nicht gezogen werden (88).
4. Sonstige Ansichten zum Verhältnis Tatbestand-Rechtfertigungsgründe
Wie schon bei Binding, so finden sich auch in neueren Erörterungen der Rechtfertigungsgründe Aussagen dahingehend, daß das Verhältnis von Tatbestand zur Rechtfertigung oder von Verbots- zu Erlaubnissatz eine Beziehung von Regel und Ausnahme sei (89). Derselben Betrachtungsweise entspringt es, wenn man erklärt, in den Tatbeständen des Besonderen Teiles des Strafgesetzbuches seien typische Unrechtssituationen erfaßt worden, der Tatbestand beschreibe einen Unrechtstypus oder schildere wenigstens ein entsprechendes Leitbild, während die Rechtfertigungsgründe atypische Situationen erfaßten (90). Die Rechtfertigungsgründe beruhen nach dieser Ansicht letztlich darauf, daß es angeblich nicht möglich sei, sämtliche Unrechtssituationen gedanklich in einer Formel zusammenzufassen.
Diese Auffassung läßt sich nicht als Ganzes einer monistischen oder dualistischen Normauffassung zuordnen. Sie kann sich vielmehr mit jeder dieser Normauffassungen verbinden. Dies liegt darin begründet, daß die Kategorisierung in typisch und atypisch hier auf materielle Elemente abstellt. Nicht in der Struktur der Rechtssätze ist etwas Typisches oder Atypisches, sondern in den Lebenssachverhalten, auf die sich die einschlägigen Rechtssätze beziehen. So kann man dieser Erfassung nach dem Regel-Ausnahme-Schema auch vorwerfen, in Wirklichkeit läge das Verhältnis bei vielen Delikten oft umgekehrt: rechtmäßige Tötungen (unter Berücksichtigung der Tötungen im Kriege), Freiheitsberaubungen, Nötigungen, Sachbeschädigungen und eventuell noch weiteres seien häufiger als unrechtmäßige (91) oder man kann feststellen, daß die Rechtswissenschaft keine Art der Statistik sei (92). Auf einer formalen Ebene kann man keine spezifische Kritik dieses Schemas vornehmen, weil es sich in dieser Ebene gar nicht bewegt.
In die Diskussion um Unrechtstypus und atypische Ausnahmen kann man auch das Problem der sogenannten „offenen Tatbestände“ einbeziehen. Ein Teil der Lehre stellt den angeblich geschlossenen oder lediglich ergänzungsbedürftigen Tatbeständen solche gegenüber, die angeblich offen seien (insbesondere § 240 StGB) (93). Der Unterschied wird darin gesehen, daß bei den geschlossenen Tatbeständen das Gesetz selbst den Unrechtstypus beschreibe oder wenigstens ein Leitbild zur Verfügung stelle, nach dem eine Ergänzung vorgenommen werden könne. Bei den offenen Tatbeständen dagegen sei der Unrechtstypus nur unvollständig wiedergegeben; er müsse hier vom Richter ergänzt werden (94).
Dieser Auffassung ist entgegengehalten worden, entweder sei es die Funktion des Unrechtstatbestandes, den Unrechtstypus zu charakterisieren oder aber nicht. Mit der Anerkennung offener Tatbestände gebe man den Grundsatz auf (95). Diese Kritik läuft auf die Streitfrage hinaus, ob ein Grundsatz aufgegeben wird, wenn man Ausnahmen anerkennt. Im juristischen Sprachgebrauch geht man aber bekanntlich davon aus, daß erst die Ausnahme den Grundsatz als solchen schafft.
VI. Rechtfertigungsgründe und rechtsfreier Raum
1. Hinweis auf eine potentielle Beziehung
In der bisherigen Darstellung sind innerhalb der verschiedenen Theorien Weisen aufgezeigt worden, welche rechtlichen Wirkungen den Rechts-sätzen eigentümlich sein können, die Rechtfertigungsgründe zum Gegenstand haben. Die Diskussion dieser Wirkungsweisen bewegte sich dabei häufig um Gegensatzpaare wie selbständig-unselbständig, Regel-Ausnahme, Erlaubnis-Verbot. Es ging jedoch immer um das Verhältnis von Rechtmäßigkeit und Rechtswidrigkeit und die Frage, wie die Rechtfertigungsgründe an dieser Relation beteiligt sind. Den aufgeführten Gegensätzen ist gemeinsam, daß sie alle auf der rechtlichen Ebene existieren, also in dem Bereich, wo durch Rechtssätze Regelungen getroffen sind.
Um die Stellung der Rechtfertigungsgründe im System des Rechts möglichst genau zu erfassen, ist es jedoch nötig, ihr Verhältnis im Hinblick auf einen weiteren Bereich einer Analyse zu unterziehen. Dieser andere Bereich ist der des sogenannten rechtsfreien Raumes. Im rechtsfreien Raum gibt es keine Rechtswidrigkeit. Da es Kenn-zeichen der Rechtfertigungsgründe ist, die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens zu beseitigen, erscheint es keineswegs ausgeschlossen, daß zwischen den Rechtfertigungsgründen und der Kategorie des rechtsfreien Raumes eine Verbindung besteht. So hat etwa Engisch ausdrücklich von seinem Standpunkt der Imperativentheorie aus die Ansicht geäußert, durch die aufhebenden Rechtssätze würden bestimmte Verhaltensweisen aus der rechtlichen Herrschaft herausgenommen und in den rechtsfreien Raum verwiesen (96).
2. Die Problematik des rechtsfreien Raumes
Unter rechtsfreiem Raum könnte man den Bereich derjenigen Handlungen verstehen, die unverboten sind ohne aber deswegen erlaubt zu sein. Von vielen Rechtswissenschaftlern wird angenommen, daß es einen solchen Bereich geben kann (97).
Es gibt jedoch auch eine Auffassung, wonach ein rechtsfreier Raum nicht angenommen werden kann. Dies wird zum Teil rechtsphilosophisch begründet. So gehört es nach Radbruch zum Wesen der rechtlichen Ordnung, daß sie universal ist. Alles, was einer rechtlichen Regelung überhaupt zugänglich sein kann, sei durch den Willen der Rechtsordnung entweder geregelt oder aber bewußt nicht geregelt (98).
Andere versuchen die Unmöglichkeit der Annahme mit logischen Argumenten zu begründen. Sie sind der Auffassung, es entspreche einem logischen Grundsatz, daß ein Verhalten, welches nicht verboten sei, erlaubt sei. Ein Drittes gebe es nicht (99).
Von der Geltung dieser angeblichen logischen Wahrheit ist der Fall zu unterscheiden, daß eine Rechtsordnung bereits eine entsprechende Regelung enthält, die das Problem in dieser oder jener Weise auflöst. So kann eine Rechtsordnung das konzessionale Prinzip, wonach alles, was nicht ausdrücklich verboten ist, erlaubt ist, positivrechtlich verankern. Dies hat das Grundgesetz getan, wenn man – wie das Bundesverfassungsgericht (100) Art. 2 GG als Ausdruck der allgemeinen Handlungsfreiheit interpretiert. Auch der strafrechtliche Grundsatz des „nullum crimen sine lege“ verweist auf das konzessionale Prinzip. Denkbar wäre auch die Verwendung des interdiktionalen Prinzips, wonach alles, was nicht ausdrücklich erlaubt ist, als stillschweigend verboten anzusehen ist. Ob diese Prinzipien in einer Rechtsordnung gelten, ist eine Frage der Offenheit oder Geschlossenheit des Rechtssystems. Eine normativ geschlossene Rechtsordnung ist dadurch gekennzeichnet, daß es in ihr infolge der Verwendung eines der beiden Prinzipien kein neutrales Verhalten gibt, also ein Verhalten, daß weder erlaubt noch geboten noch verboten ist (100a).
Diejenigen, die die Existenz eines rechtsfreien Raumes leugnen, bestreiten, daß es eine normativ offene Rechtsordnung geben kann. Dabei wird von dem Grundsatz der klassischen Logik vom ausgeschlossenen Dritten ausgegangen, wonach einem Objekt ein Prädikat entweder zukommt oder nicht zukommt. Die klassische Logik geht davon aus, daß dieser Satz die Widerspiegelung des ontologischen Sachverhalts ist, wonach ein Objekt entweder ist oder nicht ist. Diese Grundsätze werden dann in die Rechtsontologie und in die juristische Logik übertragen (101), mit dem oben erwähnten Ergebnis. Wenn man davon ausgeht, daß das Recht ein System von Normen – diesmal in dem Sinne verstanden, daß es nicht (oder wenigstens nicht nur) etwas beschreibt, sondern die Geltung von etwas anordnet (also eine Sollens- im Gegensatz zu einer Seinsordnung ist) – ist, dann ist schon fraglich, ob man die Methoden der traditionellen oder modernen Aussagenlogik in der Normenlogik an-wenden und ihre Prinzipien verwenden kann. Aber abgesehen davon ist in den letzten Jahren eine intuitionistische Logik entwickelt und in die Rechtswissenschaft übertragen (102) worden, nach der die klassische Logik auf einer bestimmten ontologischen Vorstellung beruht, nämlich der einer an sich seienden, fertigen Welt (103).
Die intuitionistische Rechtslogik folgert daraus, daß die klassische Logik für den Bereich des Rechtes nur anwendbar sei, wenn man davon ausgehe, daß das Recht nicht positiv gesetzt, sondern vorgegeben sei und die Rechtsordnung im oben beschriebenen Sinne normativ geschlossen sei (104). Daraus ergibt sich, daß man die Existenz eines rechtsfreien Raumes mit Fug leugnen kann, wenn man eben von diesen beiden Annahmen ausgeht. Die Negierung der Existenz eines rechtsfreien Raumes scheint somit mit einer naturrechtlichen Philosophie eng verbunden zu sein. Wenn man dagegen von einem positivistischen Standpunkt aus die intuitionistische Logik anwendet, dann bedeutet etwa die Annahme einer Norm („Es ist rechtens, das Verhalten V zu tun“) nicht, daß das kontradiktorische Gegenteil („Es ist nicht rechtens, das Verhalten V zu tun“) nicht existiert, sondern, daß die Annahme des Gegenteils innerhalb des Systems zu Wider-sprüchen führen würde, daß also die gegenteilige Norm nicht herleitbar ist. Daß eine Norm gilt, wird dadurch erwiesen, daß man überprüft, ob die doppelte Negation der Norm gilt (105): Würde die Behandlung der Norm als Unrecht ihrerseits wieder zu Unrecht (also zu einer reductio ad absurdum innerhalb des Rechtssystems) führen?
Philipps hat nun gezeigt, daß der Schluß in umgekehrter Richtung nicht zulässig ist. Wenn man nicht weiß, ob eine Norm existiert, dann ergibt sich aus der Tatsache, daß man im Hinblick auf eine potentiell gegebene Norm eine doppelte Negation durchführen kann, nicht notwendig, daß eine entsprechende Norm existiert (106).
Nach der klassischen mathematischen Logik ist eine derartige Möglichkeit ausgeschlossen: entweder existiert eine Norm oder sie existiert nicht. Diese Auffassung führt in manchen Fällen zu unauflösbaren rechtlichen Antinomien. Beispiele dafür liefern vor allem die Fälle der nach herrschender Lehre (107) allein entschuldigenden Pflichtenkollision. So kann man sich den Fall denken (108), daß von den drei Bergsteigern einer Seilschaft zwei in eine Gletscherspalte gestürzt sind. Die Kraft des Dritten reicht nicht aus, beide heraus-zuziehen. Um wenigstens einen zu retten, schneidet er den anderen vom Seil ab, so daß er in die Tiefe fällt. Nach der traditionellen Auffassung muß der Dritte, was er auch tut, immer rechtswidrig handeln. Denn diese Ansicht faßt die Normen als Seinsgebilde auf. Danach gibt es entweder die Norm, den anderen zu retten (im Bergsteigerfall) oder es gibt sie nicht. Die intuitionistische Logik sagt nicht, daß es eine entsprechende Norm gibt, sondern allenfalls, daß sich das Gegenteil nicht herleiten läßt. In Fällen wie dem vorliegenden führt das zu dem Ergebnis, daß es einen Bereich gibt, in dem ein Verhalten nicht verboten ist, für das sich aber auch keine Erlaubnis herleiten läßt; oder in anderer gleichwertiger Beschreibung: Es gibt einen Bereich, in dem ein Verhalten nicht unerlaubt ist, aber dennoch keine Erlaubnis „gegeben“ ist (109). Diesen Bereich kann man als rechtsfreien Raum kategorisieren.
3. Schlußfolgerungen bezüglich der Struktur der Rechtfertigungsgründe
Aus diesen Überlegungen lassen sich Schlußfolgerungen hinsichtlich der Struktur der Rechtfertigungsgründe ziehen. Wenn man die Existenz eines rechtsfreien Raumes leugnet, dann können die Rechtfertigungsgründe nur in das gegebene System der Rechtssätze eingeordnet werden. Dann muß bestimmt werden, wie die Tatbestände und die Rechtsfolgen der Rechtssätze, die Rechtfertigungsgründe enthalten – sofern man solche überhaupt anerkennt – , sich von denen anderer Rechtssätze unterscheiden. Wäre man zu dem Ergebnis gelangt, die Rechtfertigungsgründe verweisen gewisse Verhaltensformen in den rechtsfreien Raum und das Verhalten wird nur deshalb gerechtfertigt genannt, weil man es mangels rechtlicher Wirkung nicht rechtswidrig nennen kann, dann wäre zwischen den Rechtssätzen, die Rechtfertigungsgründe zum Gegenstand haben, und anderen ein erheblicher struktureller Unterschied erkennbar geworden. Ein solches Ergebnis kann man jedoch auch nicht annehmen, wenn man die Kategorie des rechtsfreien Raumes für sinnvoll im oben an-geführten Sinn hält. In unserer geschlossenen (wegen Art. 2 GG) Rechtsordnung lassen sich nur ganz selten Fälle denken, die in den beschriebenen rechtsfreien Raum eingeordnet werden können, weil fast alle Sachverhalte von Rechtssätzen erfaßt werden, die selbst oder deren Gegenteil als ableitbar gesehen werden können. Wenn – wie in den Fällen der Pflichtenkollision – dies einmal nicht der Fall ist, dann wäre es gerade wegen der beträchtlichen Differenz sicher unan-gemessen, hier von Rechtfertigung zu sprechen. Dies würde, obwohl ein rechtlich relevantes Handeln vorliegt, das nicht rechtswidrig ist, dem herkömmlichen Sprachgebrauch völlig zuwiderlaufen. Man sollte es also dabei belassen, von Rechtfertigunggründen nur dann zu sprechen, wenn sie sich auf (wie auch immer qualifizierte) Rechtssätze zurückführen lassen. Diese Zurückführbarkeit von Rechtfertigungsgründen auf Rechtssätze verleiht ihnen auch eine gewisse positive Wertung, die ihnen angemessen ist. Zwischen dieser Positivität und der Neutralität des rechtsfreien Raumes liegt vielleicht der Unterschied, den es nach Welzel geben muß zwischen der Tötung eines Menschen in Notwehr und der Tötung einer Mücke (110).
VII. Beziehungen zwischen den Rechtssätzen und ihren Verwendern
1. Einführung
Die Rechtssätze sind als Teil der Sprache auch als Zeichen verstehbar und so kann man sie in semiologischer Weise analysieren. Dabei sind die Fragen nach der Bedeutung der Rechtssätze als Normen oder Erlaubnisse oder sonst etwas Elemente einer semantischen Betrachtungsweise, und die Untersuchung des formalen Verhältnisses der Rechtssätze zueinander weist auf eine syntaktische Betrachtungsweise hin. Ein weiteres Teilgebiet der allgemeinen Semiotik ist jedoch auch noch die Pragmatik, die sich mit den Beziehungen zwischen den Zeichen und denen, die sie benutzen oder an die sie sich richten, befaßt (111). Unter einem derart verstandenen pragmatischen Aspekt ist es besonders interessant zu untersuchen, an wen sich die Rechtssätze richten und ob sie vielleicht in der Weise verschieden strukturiert sind, daß ein Teil der Rechtssätze sich grundsätzlich an eine andere Gruppe wendet als ein anderer Teil. Wenn das der Fall wäre, dann müßten die Rechtssätze auch inhaltlich sich unterscheiden, denn es wäre nicht einzusehen, daß gleichartige Rechtssätze sich auf verschiedene Anwendungsbereiche beziehen.
2. Der Adressatenstreit und die Lehre vom Rechtssatz als hypothe-tischem Urteil
Für die Vertreter der Lehre vom Rechtssatz als hypothetischem Urteil stellt sich die Frage gar nicht, an wen der Rechtssatz gerichtet ist (112). Die Rechtssätze als Aussagen richten sich an niemanden, sie betreffen nur jemanden. Und diese Betroffenheit muß sich nach dem Tatbestand des Rechtssatzes bestimmen. Die Rechtsfolge kann allenfalls das Motiv abgeben, warum sich jemand veranlaßt sieht, sich vom Tatbestand betroffen zu fühlen. Jedenfalls ist nach dieser Lehre die Verknüpfung der Rechtsunterworfenen mit den Wertaussagen des Rechts kein Problem, das von der Struktur des Rechtssatzes her zu lösen ist. Es ist ein Problem der Geltung und die Geltung der Rechtsordnung beruhe auf politischen, kulturellen und sonstigen psychologischen Voraussetzungen (113).
Mit dieser Überzeugung stehen die Vertreter der besagten Lehre dem amerikanischen (114) und skandinavischen (115) Rechtsrealismus nahe, die – wenn auch jeweils auf ganz unterschiedliche Weise – Geltung eher losgelöst von dem System der Rechtssätze als faktisches (soziologisches oder psychologisches) Problem sehen.
Jedenfalls hat sich auch kein Vertreter der Lehre vom Rechtssatz als hypothetischem Urteil an dem ausgedehnten Adressatenstreit beteiligt (116).
3. Der Adressatenstreit in der Imperativentheorie
Der Adressatenstreit ist hauptsächlich von Vertretern der Imperativentheorie ausgetragen und geführt worden (117). Für diejenigen, die alle vollständigen Rechtssätze als Imperative ansahen, mußte sich naturgemäß die Frage stellen, an wen diese Imperative denn gerichtet seien. Dabei ist das Adressatenproblem oft geradezu als Prüfstein dieser Theorie angesehen worden mit der Folge, daß gemeint wurde, daran müsse sie scheitern (118). Ein Teil der Imperativentheoretiker meinte, die Normen richteten sich an die staatlichen Behörden (119). Diese seien mit der Handhabung des Zwanges betraut und müßten diesen praktisch verwirklichen (120). Diese Ansicht wurde auch damit zu begründen versucht, daß man darauf hinwies, daß da Volk in seiner Mehrheit die Gesetze gar nicht kenne; es könne daher auch nicht so getan werden, als würden die Untertanen angesprochen (121). Hold von Ferneck entwickelte schließlich die Lehre vom untauglichen Normadressaten. Nach seiner Auffassung richten sich die Normen nicht an die Behörden, sondern an alle Menschen, die prinzipiell taugliche Befehlsempfänger sind, aber auch dies nur unter gewissen weiteren Voraussetzungen (122). H. von Ferneck wollte damit das Problem lösen, das in der ganzen Diskussion eine erhebliche Rolle spielte (123), ob nämlich die Imperative auch an Geschäftsunfähige oder Zurechnungsunfähige gerichtet sein könnten und, wenn nicht, wieso diese dann an die Gesetze gebunden sein könn-ten. Zur Lösung dieser Problematik wurden verschiedene Konstruktionen entwickelt; so entwickelte James Goldschmidt etwa die Trennung von Pflichtnormen und Rechtsnormen (124).
Im Laufe der Diskussion setzte sich jedoch die Ansicht durch, wonach Imperative an alle Mitglieder der Gesellschaft gerichtet seien (125). Entscheidender Grund war wohl, daß man anders nicht die Bindung aller an das Gesetz erklären zu können glaubte.
4. Primäre und sekundäre Normen
Die Frage, an wen die Rechtssätze gerichtet sind, hat jedoch nicht nur die Vertreter der Imperativentheorie beschäftigt, sondern auch solche, für die das Recht aus Erlaubnissen, Gewährungen und anderen nichtimperativischen Bestandteilen besteht. Diese Frage wurde jedoch nicht allein als Adressatenproblem verstanden, sondern dahingehend erweitert, ob man nicht wegen unterschiedlicher Funktion mehrere Arten von Rechtssätzen unterscheiden müsse. Aus dieser Fragestellung heraus entwickelte sich die Unterscheidung von primären und sekundären Normen (wobei hier „Norm“ synonym mit „Rechtssatz“ ist). Diese Unterscheidung spielt auch in der Diskussion des geltenden Rechts eine beträchtliche Rolle.
a) Entwicklung der Unterscheidung im deutschen Kulturbereich
Die Unterscheidung zwischen primären Geboten und sekundären Rechtssätzen zur Durchsetzung spielte im deutschen Rechtskreis schon in den Anfängen der Imperativentheorie eine Rolle (126). Insbesondere Bierling entwickelte eine genaue Unterscheidung zwischen primären und sekundären Normen, die im Grunde auch heute noch gilt. Unter primären Rechtsnormen verstand er solche, die ihren Zweck in sich selbst tragen, die unmittelbar gerichtet sind auf eine Regulierung des Gemeinschaftslebens, wie es seinem Ideale nach sein soll (127). Als sekundäre Normen bezeichnete er solche, die ihrem ganzen Inhalt nach nur Folgenormen zu primären Normen sein wollen; Normen, die allein unter der Bedingung Beobachtung finden wollen, daß die primären Normen versagen, nicht genügen, nicht beachtet werden. Tertiäre Normen nannte Bierling dann solche, die sich zu den sekundären verhalten wie diese zu den primären (128).
b) Die Unterscheidung in der angelsächsischen Jurisprudenz
Im angelsächsischen Bereich gibt es seit langem eine ähnliche Unterscheidung. Schon Thomas E. Holland kann auf eine längere Tradition zurückgreifen, als er die „rights“, die „for their own sake“ gegeben sind, von denen unterscheidet, die er „remedial rights“ nennt und die nur zum Zuge kommen, wenn die ersteren („antecedent rights“) keinen Erfolg haben (129). Holland weist darauf hin, daß andere von primary und secondary rights sprechen (130).
Weiterentwickelt und verfeinert wurde diese Unterscheidung durch H. L. A. Hart. Hart unterschied zwischen primary und secondary rules. Unter primären Regeln versteht er solche, die in einer Gesellschaft zwecks Ordnung bestehen müssen. Es sind also verpflichtende Verhaltensanweisungen, die sich mit den Handlungen der Individuen befassen und diese Handlungen normieren (131). Nach Hart können jedoch nur kleinere Gemeinschaften mit primären Regeln allein leben und das auch nur unter günstigen weiteren Bedingungen (132). Ansonsten aber ist eine zweite Gruppe von Regeln nötig (secondary rules), die sich mit den primären Regeln selbst befassen und deren Unzulänglichkeiten (Unbestimmtheit, Statik, Unwirksamkeit) heilen, indem sie Regeln aufstellen, wie die primären Regeln verbindlich erkannt werden sollen, wie sie durchgesetzt werden sollen und wie andere Probleme gelöst werden sollen, die sich aus der Existenz der primären Regeln ergeben (133). Zu diesem Zweck müssen die sekundären Regeln Macht übertragen, indem sie bestimmten Institutionen Entscheidungs- und Sanktionsgewalt geben.
c) Die Bedeutung der Unterscheidung für das geltende Recht
Die Unterscheidung Harts, die große Ähnlichkeit mit der Bierlings aufweist, wird auch in der gegenwärtigen deutschen rechtstheoretischen Diskussion durchgeführt (134). So wird etwa die bindingsche Unterscheidung von Strafnorm und Strafgesetz für eine Trennung von primärer und sekundärer Norm erklärt; zugleich wird die Auffassung vertreten, auch die Recht-fertigungsgründe ließen sich analog dem Verhältnis Norm-Strafgesetz in primäre und sekundäre Norm zerlegen: die Rechtfertigungsgründe sollen einmal Ausnahmen von Primärnormen sein, indem sie ein Verhalten erlauben, und sie sollen Ausnahmen von Sekundärnormen enthalten, indem sie bestimmen, daß bei Vorliegen der Erlaubnis keine Sanktionen verhängt werden dürfen (135).
d) Kritik
Die Unterscheidung von Primär- und Sekundärnormen hat für alle Wissenschaften, die sich mit Normen beschäftigen, wobei Norm hier allgemein im Sinne einer Verhaltensanweisung verstanden werden soll, einen Erkenntnisfortschritt gebracht. Dieser ist vielleicht am größten da, wo es um die Unterscheidung von Rechtsnormen und sonstigen Normen geht. Es fragt sich nämlich, ob es im Bereich des Rechts Primärnormen isoliert geben kann. Damit ist nicht gemeint, daß eine Verhaltensanweisung nicht sanktioniert ist – dieser Fall ist ohne weiteres denkbar und in vielen Rechts-ordnungen enthalten (vgl. § 21 a I 1 StVO – Sicherheitsgurte) -, sondern der Fall, daß sie nicht sanktionierbar ist. Wenn man, wie dies heute wohl zu Recht meist geschieht (136), Recht dadurch definiert, daß im Streitfall ein Dritter entscheidet, welche Reaktion eintreten soll, dann wird die Sanktionsfähigkeit zum Kriterium des Rechts. Dies bedeutet, daß zum Recht notwendig Sanktionsnormen gehören müssen. Man kann demnach eine Verhaltensanweisung (eine Primärnorm) nur durch das Vorhandensein einer Sekundärnorm als Rechtsnorm identifizieren. Das bedeutet, daß es eine isolierte Primärnorm im Recht nicht geben kann. Sekundärnorm muß in diesem Zusammenhang bedeuten, daß es eine Regelung gibt, wonach auf die Übertretung der Primärnorm negativ zu reagieren ist. Daß auf die Erfüllung einer Verhaltensanweisung positiv (etwa mit einer Belohnung) reagiert werden kann, stellt nämlich in keiner Weise eine rechtliche Eigenart dar, sondern ist bei jeder Art von Normen ohne weiteres möglich; ja, diese positive Sanktion ist allen Normerfüllungen von vornherein eigen und es ist sogar die treibende Kraft in der Evolution der Normen gewesen (137).
Nun hat es sich oben schon erwiesen, daß eine Erlaubnis sinnvollerweise nicht negativ sanktioniert werden kann. Sie bedarf also keiner Sekundärnorm und kann keine haben. Daraus ergibt sich, daß sich die Erlaubnis im Grunde gar nicht als rechtliche Norm behandeln läßt. Ein Rechtssatz, der eine Erlaubnis statuiert, ist im materialen Sinn gar kein Rechtssatz. Dies ist aber genau die Auffassung der Imperativentheorie. So ergibt eine genaue Analyse der Normen unter Berücksichtigung der Unterscheidung von Primär- und Sekundärnormen, daß eine imperativische Auffassung des Rechts allein dessem spezifischen gesellschaftlichen Charakter gerecht wird.
e) Hinweis auf weitere Unterscheidung primärer und sekundärer Normen
Bei verschiedenen Autoren wird ebenfalls zwischen primären und sekundären Normen unterschieden (138). Diese Unterscheidung hat jedoch mit der oben gemachten nur die Worte gemeinsam, bezieht sich jedoch im übrigen auf andere Beziehungen innerhalb des Systems der Rechtssätze, die für eine Betrachtung der Struktur der Rechtfertigungsgründe keinen weiteren Aufschluß zu geben vermögen.
Anmerkungen:
1 Büllesbach, Systemtheoretische Ansätze, S. 235; Klaus, Philosophisches Wörterbuch (Stichwort: Struktur).
2 Der Verwendung des Terminus „Rechtssystem“ in der hier geschehenen Weise kommt keine weitergehende Bedeutung zu; im übrigen wird der Begriff des Rechtssystems in sehr unterschiedlicher Weise verwendet, vgl. Büllesbach, aaO, S. 235. Gerade durch die Einbeziehung des rechtsfreien Raumes soll nicht die Auffassung vertreten werden, bei dem „Rechtssystem“ handele es sich um ein logisch und im Sinne der Begriffsjurisprudenz geschlossenes System. Vgl. zur Kritik am Begriff „Rechtssystem“: Neumann, Die Kritik, S. 139 (144 f); Marx, S. 89 (93).
3 Siehe dazu unten.
4 Siehe dazu unten.
5 In der Terminologie bezüglich „Rechtssatz“ folge ich Kelsen, RR, S. 73.
6 Strömholm, S. 48 f; Keuth, S. 11; Fikentscher, S. 656.
7 Vgl. Keuth, aaO.
8 Das sind diejenigen Theorien, die nicht nur Aussagen zur Rechtsphilosophie machen, sondern insbesondere auch zur formalen Bedeutung der Rechtssätze.
9 Vgl. von Jhering, S. 261 ff. Als anderer Begründer der Imperativentheorie wird allgemein August Thon angesehen, vgl. etwa H. Krüger, S. 188.
10 v. Jhering, aaO.
11 Kallikles, wie er in Platons „Gorgias“ erscheint; ob er eine historische Persönlichkeit war, ist umstritten, vgl. Verdross, S. 23.
12 Platon, S. 76 f (Nr. 483); vgl. van Eikema Hommes, S. 11; Verdross, S. 19, 22 f.
13 Dies geht aus dem Platon-Text klar hervor; ebenso: Verdross, S. 22.
14 Zur Imperativentheorie kann man zählen: Thon, JhJb 50, 1 (10 f); Bierling I, S. 71 ff; ders. V, S. 130 ff; von Ferneck, S. 94; M. E. Mayer, Kulturnormen, S. 40 ff; del Vecchio, S. 392 f; Legaz y Lacambra, S. 359 f; Tammelo, Contemporary Developments, ARSP 1963, S. 255 ff; Kelsen, RR, S. 55; Engisch, S. 22 f m. w. N.
15 Engisch, aaO; v. Jhering, aaO.
16 Kelsen, S. 55 ff; Bierling I, aaO; Engisch, aaO.
17 Bierling I, S. 72 – 74; del Vecchio, S. 393.
18 Bierling V, S. 130 f; Engisch, aaO.
19 Unter „Norm“ verstehe ich im Folgenden, wenn keine andere Angabe vorliegt, einen Rechtssatz, dessen Inhalt ein Verbot oder Gebot ist.
20 Engisch, S. 23.
21 Bucher, S. 54; Bierling I, S. 87 und 91 ff; Kelsen, RR, S. 56 f.
22 Nach Bierling I, S. 91, wird die Norm durch Verneinung modifiziert.
23 Kelsen, RR, S. 56.
24 Engisch, S. 24.
25 Der Begriff der monistischen Normauffassung in der definierten Weise wird von Zielinski, S. 224 f, übernommen.
26 Vgl. Amelung, NJW 77, 833.
27 Vgl. neben dem Aufsatz von Amelung (FN 26): R. Lange, NJW 78, 784; Schwabe, NJW 77, 1102; Klose, ZStW 89, 61;
Kratzsch, NJW 74, 1546; Amelung, NJW 78, 623.
28 BVerfG, Beschluß v. 4. 10. 77, NJW 77, 2757; BGH, Beschluß v. 13. 10. 77, NJW 77, 2113.
29 Engisch, S. 26.
30 BVerfGE 6, 31 ff („Elfes-Urteil“).
31 Engisch, S. 26.
32 Pulszky, S. 326; Binding I, S. 101 f; Nagler, S. 308 ff.
33 Zu den Kritikern der Imperativentheorie zählen: Esser, Vorverständnis, S. 36 ff; Enneccerus-Nipperdey, § 30; van Eikema Hommes, S. 222; Larenz, Engisch-FS, S. 150 ff; Nowakowski, ZStW 63, 287 (291); U. Krüger, S. 47 ff; Kelsen in seiner Frühzeit (Allgemeine Staatslehre, S. 54); in der 2. Aufl. der RR (1960) schreibt er zwar einerseits deutlich im Sinne der Imperativentheorie: „ Daher ist eine Definition des Rechtes, die dieses nicht als Zwangsordnung bestimmt, abzulehnen“ (S. 55), aber andererseits: „ Daher hat das Recht … nicht ausschließlich gebietenden oder imperativischen Charakter“ (S. 59). Kritisch auch: Oehler, Sauer-FS, S. 262 (265)
34 Binding I, S. 103.
35 Baumgarten, S. 314.
36 Binding I, S.103; Enneccerus-Nipperdey, aaO.
37 Tammelo, aaO; Keuth hat zu diesem Zweck eine monographische Abhandlung verfaßt: „Zur Logik … „ (vgl. dort insbesondere S. 69).
38 Larenz, aaO, S. 152; Enneccerus-Nipperdey, § 30 III 2; U. Krüger, S. 45.
39 Binding I, S. 101.
40 Henkel, S. 121.
41 Stammler, S. 189; Nowakowski, ZStW 63, 287 ff; Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 54 (vgl. dazu auch FN 33).
42 Nowakowski, aaO, S. 288.
43 Segeth, Philosophisches Wörterbuch (Stichwort: Urteil).
44 Klaus, Philosophisches Wörterbuch (Stichwort: Aussage, hypothetische).
45 Stammler, S. 189.
46 Nowakowski, aaO, S. 287.
47 In der Terminologie bezüglich des Ausdrucks „Normsatz“ folge ich von Kutschera, S. 11 ff und Schramm, S. 276; andere Autoren verstehen unter Normsatz den sprachlichen Ausdruck der Norm und unter Norm die Bedeutung des Normsatzes. Diese letztere Auffassung versteht dann den Normsatz nicht als Aussagesatz, vgl. etwa: Weinberger, Rechtslogik, S. 32 f.
48 Daß Aussagesätze entweder wahr oder falsch sind, gilt nur in einer entsprechenden zweiwertigen Logik. Die Möglichkeit der Konstruktion mehrwertiger Logiken soll hier jedoch nicht weiter verfolgt werden. Zudem ist die Konstruktion mehrwertiger Logiken eine Schöpfung der modernen Logik, während Nowakowski, Kelsen und Stammler von der traditionellen Logik ausgegangen sind.
49 Nowakowski, aaO, S. 290.
50 Bierling V, S. 130.
51 Diese Auffassung des sogenannten Non-Kognitivimus wird etwa vertreten von: Kelsen, RR, S. 76; Paulson, ARSP 1980, 487 (493); Englis, ARSP 1964, 305 (307); Weinberger, Rechtslogik, S. 33. Die kognitivistische Gegenposition wird demgegenüber von Kalinowski, S. 248 ff, vertreten. Eine ausführliche Begründung seiner Auffassung gibt Kalinowski in: Deontische Logik und Semantik, hrsg. von A.-G. Conte u. a. (zitiert nach Paulson, aaO, S. 497).
52 Weinberger, ARSP 1979, S. 161 ff; Philipps, Handlungsspielraum, S. 37; Neumann, Formalisierung, S. 135.
53 Dies ergibt sich aus der Tatsache, daß es sich nach dieser Theorie bei den Rechtssätzen um „normale“ Ausagen handelt.
54 Bierling V, S. 132.
55 Nowakowski, aaO, S. 328.
56 Dies gilt unabhängig von der Frage, ob auch die Normierung der Rechtfertigungsgründe den Anforderungen von Art. 103 Abs. 2 GG genügen muß.
57 In diese Richtung geht auch die Stellungnahme H. Krügers zur Lehre vom Rechtssatz als hypothetischem Urteil, die er gleichwohl kritisiert (S. 720 f); Schmidhäuser meint (Engisch-FS, 433, 441), es sei allgemein anerkannt, daß die Rechtfertigung nur material verstanden werden kann.
58 Esser, S. 34; Baumann, S. 267; Krey, S. 68 m. w. N.
59 Larenz, Engisch-FS, S. 150 ff.
60 Larenz, aaO, S. 156 f.
61 Larenz selbst bezieht sich (aaO, S. 154) ausdrücklich auf den Phänomenologen Reinach.
62 Zur phänomenologischen Methode und ihrer Bedeutung für die Rechtswissenschaft: Troller,S. 24 ff; Tammelo, ARSP 39, 90 ff, wobei zu beachten ist, daß Tammelo im Gegensatz zu Troller selbst kein Phänomenologe ist.
63 So: Dubischar, S. 62.
64 Vgl. die in FN 58 Aufgeführten: Sie halten alle die Rechtssätze auch für Bewertungssätze.
65 R. Lange, NJW 78, 784 ff, rechnet diese Theorie zu den Kernbestandteilen der Strafrechtswissenschaft.
66 Binding I, S. 133.
67 Binding I, S. 67.
68 Binding I, S. 298.
69 Binding I, S. 299.
70 Windscheid, § 101 Nr. 1; Hälschner II, S. 1. Beide behaupteten aber nicht, daß alle Rechtswidrigkeit auf einer Verletzung subjektiver Rechte beruhe.
71 Nagler, Binding-FS, Bd. 2, S. 275 ff (308) bekennt sich zu dieser Auffassung und beschreibt, wie es dazu kam. Er versucht allerdings m. E. zu Unrecht, auch Binding zu einem Vertreter seiner Auffassung zu machen (S. 300).
72 Binding I, S. 102.
73 Binding I, S. 127 – 137.
74 Binding I, S. 130.
75 Sie wird u. A. vertreten von: Horst Schröder, MDR 51, 387; MDR 53, 70; Arthur Kaufmann, JZ 54, 653; JZ 56, 353; H. v. Weber, Metzger-FS, 183 ff; auch Engisch, ZStW 70, 566 ff, neigt ihr zu.
76 v. Weber, aaO, S. 184.
77 Der Tatbestand wird also material als Inbegriff der Verbotsmaterie verstanden, vgl. A. Kaufmann, JZ 56, 353 (356).
78 In der Constitutio Criminalis Carolina.
79 So beispielsweise: Rudolphi, H.Schröder-Gedächtnisschrift, S. 73 (80); Schaffstein, H. Schröder-Gedächtnisschrift, S. 97 (107); Zielinski, S. 228; Rödig, R. Lange-FS, S. 39 (53); Welzel, Das neue Bild … , S. 23; Noll, ZStW 77, 1; S-S-Lenckner, Vorbem. §§ 32 ff, Rn.4; Amelung, NJW 77, 833 (834).
80 Amelung, aaO.
81 Davon geht beispielsweise Rödig, aaO, aus.
82 Vgl. oben Anm. 27, ferner: Sydow, JuS 78, 222 ff; Gössel, JuS 79, 162 ff.
83 Vgl. oben Anm. 28.
83 a Auf diesen Zuammenhang weisen hin: Noll, ZStW 77, 1 (3); Rudolphi, ZStW 83, 761 (788 f); Zielinski, S. 221, Anm. 12.
84 So Schwabe, NJW 77, 1902 (1905).
85 Dieses Problem wird in den einschlägigen Aufsätzen (vgl. Anm. 82) nicht deutlich genug gesehen.
86 Wie dies etwa E. G. Maynez tut (S. 200 f).
87 Kelsen, RR, S. 9 f; vgl. zum Problem der Normenkonflikte überhaupt: Paulson, ARSP 1980, 487 ff.
87a R. Lange, H. von Weber-FS 162 (164 f).
88 So auch: Sydow, JuS 78, 222 (224); a. A.: Gössel, JuS 79, 162 (165); Schwabe, NJW 77, 1902 (1906) mit weiteren Nachweisen pro und contra (S. 1904 f).
89 Baumann, S. 273 ff; Maurach-Zipf, S. 361 f; Hruschka, Dreher-FS, S. 189; Waider, S. 45; Zippelius, S. 43.
90 So beispielsweise S-S-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff, Rn. 17.
91 Binding I, . 127 f, der selbst das Regel-Ausnahme-Schema verwendet, ist sich bewußt, daß statistisch die Ausnahme die Regel sein kann.
92 So ist wohl die Kritik von Rödig, R. Lange-FS, 39 (48f, 50, Anm. 25) zu verstehen.
93 Diese Mindermeinung wurde von Welzel, Das neue Bild …, S. 16, entwickelt.
94 Welzel, aaO.
95 Die h. L. lehnt die Auffassung von den „offenen“ Tatbeständen ab, vgl. S-S-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff, Rn. 66 m. w. N.
96 Vgl. FN 24; in ZStW 70, 566 (596) erkennt Engisch zwar erneut die Auffassung an, eine menschliche Handlung könne rechtlich völlig indifferent sein, aber er meint, bei der Rechtfertigung liege etwas Relevantes vor.
97 Vgl. etwa: Weinberger, Log. Analyse, S. 117 f; Arthur Kaufmann, Maurach-FS, S. 327 ff; Binding, Handbuch, S. 765; Comes, Der rechtsfreie Raum; Philipps, ARSP 1966, 195 (204 m. w. N.).
98 Radbruch, S. 294.
99 Horn, S. 24 m. w. N.
100 vgl. FN 30.
100 a Tammelo, Rechtslogik, S. 128; vgl. auch: Weinberger, Log. Analyse, S. 112 ff.
101 Besonders eindringlich: Maynez, Die höchsten ….
102 Durch Lothar Philipps: ARSP 1964, 317 ff; ders.: ARSP 1966, 195 ff.
103 Philipps, ARSP 1964, 317; ders., ARSP 1966, 195 (198 f); vgl. Neumann, Die Kritik …, S. 147 f.
104 Neumann, aaO.
105 Philipps, ARSP 1966, 195 (200 f).
106 Philipps, aaO.
107 Der Meinungsstand wird – jeweils mit Nachweisen zu den verschiedenen Ansichten – dargestellt bei Comes , S. 94 f.
108 Dieses Schulbeispiel wird auch von Philipps, aaO, geschildert.
109 Philipps, ARSP 1966, 195 (205); vgl. auch Binding, Handbuch, S. 765. Nach Comes, S. 95 f, kann man diese Fälle der Pflichtenkollision nicht in einen rechtsfreien Raum verweisen, weil kein „Raum“ vorliegt.
„ Es geht hier nicht um ein vom Gegenstand her bestimmtes Lebensverhältnis oder Verhalten, sondern um eine Situation, die lediglich durch einen Wertkonflikt gekennzeichnet ist.“ (Comes, aaO). Comes verwendet daher die Bezeichnung „strafrechtsfreie Situation“.
110 Welzel, Das neue Bild, S. 24; Engisch, ZStW 70, 566 (596) sieht den Unterschied darin, daß einmal eine rechtlich völlig indifferente Handlung vorliegt (bei der Tötung der Mücke), während das andere Mal eine rechtlich relevante, wenn auch erlaubte, Handlung vorliegen soll.
111 Vgl. Zirk-Sadowski, ARSP 1979, 203 f; Klaus, Philosophisches Wörterbuch, Stichwort: Semiotik.
112 Kelsen, Allgem. Staatslehre, . 54; U. Krüger, S. 42 (wobei Krüger selbst nicht als Anhänger dieser Lehre angesehen werden darf).
113 Nowakowski, ZStW 63, 287 (292).
114 Grundlegend für diesen war die Schrift von O. W. Holmes: The Path of the Law, HLR 1897, 61 ff (insbesondere S. 65).
115 Wie er etwa von Alf Ross vertreten wird; vgl. Ross, HLR 1957, 812 ff; ders.: YLJ 1962, 1185 ff. In diesem letzteren Aufsatz meint er, seine Auffassung vom Recht stimme im Wesentlichen mit der von H. L. Hart überein.
116 Vgl. U. Krüger, S. 41 f.
117 Zur Imperativentheorie kann man alle in den Fußnoten 119 – 125 Aufgeführten rechnen.
118 So Nowakowski, ZStW 63, 287 (291); Oehler, Sauer-FS, 262 (265).
119 Beispielsweise v. Ihering, S. 261; M. E. Mayer, Der allgemeine Teil, S. 33.
120 v. Jhering, aaO.
121 M. E. Mayer, Kulturnormen, S. 9.
122 H. v. Ferneck, S. 198 f.
123 Vgl. U. Krüger, S. 19 ff.
124 Diese Unterscheidung (vgl. dazu: U. Krüger, S. 26) blieb in der weiteren rechtstheoretischen Diskussion aber ohne große Folgen. Lediglich Oehler, Sauer-FS, . 262 ff griff 1949 noch einmal darauf zurück.
125 Thon, JhJb 50, 1 (47 f); Bierling V, S. 148 ff; weitere Nachweise bei U. Krüger, . 38, FN 131.
126 Adolf Merkel unterschied schon zwischen primären und sekundären Imperativen. Dabei verstand er unter sekundären Imperativen solche, die die Folgen begangener Rechts-verletzungen regeln (A. Merkel: Elemente der allgemeinen Rechtslehre, in: Holtzendorffs Encyklopädie, 5. Aufl., Leipzig 1890, S. 9 f – zitiert nach U. Krüger, S. 21 f).
127 Bierling I, S. 134 f.
128 Bierling I, S. 135.
129 Holland, S. 147 f.
130 Holland, aaO.
131 Hart, S. 131 – 134; vgl. Sartorius, ARSP 1966, 161 (165 f) und Morris, HLR 1962, 1452 ff, die Passagen der englischen Originalausgabe zitieren; vgl. Eckmann, S. 61 ff, der sich in seiner Monographie mit der Rechtstheorie H. L. A. Harts auseinandersetzt.
132 Hart, S. 132.
133 Hart, S. 134 ff; vgl. ferner die in Fußnote 131 Zitierten.
134 Amelung, NJW 77, 833 (834); Bucher, S. 51 f; Zippelius, S. 12 und S. 40; Schwabe, NJW 77, 1902 (1905).
135 Amelung, aaO.
136 Büllesbach, Rechtswissenschaft, S. 205; Geiger, S. 214 ff.
137 Vgl. Dux, ARSP 1980, 53 ff.
138 Beispielsweise bei: Kelsen, Allg. Staatslehre, S. 53; Del Vecchio, S. 395.
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